Quand je donne des formations j’ai toujours une base de diapos powerpoint que je réorganise ou améliore. Dans mon « deck » propriété intellectuelle appliquée aux Technologies de l’Information et de la Communication, j’ai quelques diapos qui traitent de la protection des sites internet et je crois que depuis 4 ans je cite en exemple une jurisprudence SEXYAVENUE.COM. D’abord c’est toujours l’occasion de sortir une blague à deux balles sur l’originalité dans le choix des rubriques. Ensuite c’est le meilleur exemple que j’ai de la reconnaissance par les magistrats d’une reconnaissance d’originalité sur la forme globale d’un site internet.
C’est donc avec émotion que j’ai vu une nouvelle affaire « sexy avenue » publiée par legalis.net. Dans son jugement du 30 octobre 2009, le Tribunal de commerce de Paris a de nouveau affirmé le caractère protégeable du site sexyavenue.com édité par la société Dreamnex. En face, la société In’Exes s’était amusée à créer un site particulièrement ressemblant mais en version homosexuelle.
L’ intéressant dans ce genre d’affaires est d’analyser les éléments très concrets qui ont emporté la conviction des magistrats sur l’existence d’une contrefaçon et d’une situation de parasitisme. L’autre intérêt est d’avoir l’occasion d’écrire un article tout ce qu’il y a de sérieux tout en le référençant sous des mots tels que SEX ou PORNO ce qui assure toujours comme par magie un référencement supérieur à la moyenne (et une explosion du taux de rebond pour les connaisseurs). Bref, que des bonnes choses.
1/ Les préliminaires : la preuve de l’antériorité de SEXYAVENUE.COM
Donc, comme dans toute affaire de contrefaçon il faut prouver qu’on est l’auteur du site avant d’espérer confondre le copieur. Parfois la chose n’est pas simple, mais en l’espèce, la preuve de l’antériorité fut facilement rapportée par le demandeur qui avait effectué un dépôt auprès de l’organisation internationale InterDéposit Digital Number (IDDN). Il faut toujours préparer le terrain…
2/ Varier les positions : la recherche de l’originalité
Sur les faits de contrefaçon proprement dits maintenant, les magistrats vont se livrer à une énumération des éléments les plus caractéristiques de l’agencement du site. On relèvera : » le positionnement d’onglets sur une bande horizontale permettant l’accès aux différentes rubriques et catégories d’articles mis en vente ; le positionnement de la fenêtre « service client » en haut de la colonne de droite ; le positionnement de la rubrique « sexy doctor » dans le bas de la colonne de droite, illustrée par la photographie d’un homme portant un vêtement de médecin ; l’utilisation d’un fond de page bleu, les champs de recherche surmontés d’une photographie, le mode de présentation de la rubrique « sexy doctor » sous forme de 8 sous rubriques rangées en deux colonnes de quatre icônes de forme carrée ; la présentation du « Kama sutra » la rédaction de nombreux textes sur plus de 80 pages répondant aux différentes rubriques« .
« Sexy », « Kama sutra » yes yes ! Excellent pour mon référencement et notre demandeur puisque les magistrats en déduisent une originalité. Mais pas n’importe quelle originalité : « (…)ces caractéristiques apparaissent originales dans le secteur du charme sur internet (…) ». Serait-ce dire que les mêmes caractéristiques, hors secteur du charme, tomberaient dans une certaine banalité, privant par la même, le site de la protection par le droit d’auteur ? Il semblerait en effet, que le curseur de la reconnaissance de l’originalité en matière de site de charme soit placé particulièrement bas. Il faut dire qu’ils se ressemblent tous. Du coup le Tribunal semble estimer que le moindre effort créatif doit être récompensé. L’agencement habile des sextoys, le choix de la photo du bon docteur arborant un sourire complaisant, la beauté des icones des différentes rubriques jetées au milieu de l’écran, la disposition des gels lubrifiants, la mise en valeur des questions naïves du forum (« Pourquoi mon kiki est dur ? »), tout cela concourt manifestement à la magie du site et démontre le subtil travail de recherche ergonomique et artistique dont le résultat et là, anormalement offert gratuitement à nos yeux innocents et embrumés d’une larme d’admiration pour l’incommensurable génie qui a accouché de cette … pathétique rubrique.
A mon sens il n’y a guère d’originalité dans tout cela si ce n’est dans les fameuses icônes de rubriques qui révèlent une certaine recherche. Le reste, je ne sais que dire, allez voir ! Cette référence à la mise en page me dérange réellement car elle jette la confusion, mais pas autant que cette étrange phrase : « (…)il est justifié des investissements financiers réalisés pour la création de ce site (…). Que vient faire le critère de l’investissement dans la qualification de l’originalité ? Rien ! L’investissement financier ou matériel est indiférent, tout comme le mérite de l’oeuvre, ce qui est une chance pour le demandeur en l’espèce.
3/ Regarder ce que fait le voisin : la recherche des ressemblances
Mais le jugement rectifie le tir lors de la recherche des ressemblances entre les deux sites car en réalité, les magistrats ne vont retenir que la reproduction quasi à l’identique des 80 pages de textes, qui n’ont été qu’adaptées rapidement à un lectorat homosexuel. Hors, même si ce n’est pas du Baudelaire, l’originalité de ces textes, j’y crois beaucoup plus ! Oui, pour le progrès de la science, pour toi ami lecteur, j’ai lu certaines rubriques et je ne me remets pas de la position du singe…
4/ Toujours sortir couvert : le parasitisme
En complément, les magistrats ont retenu le parasitisme et ont ainsi considéré que le marché des sites de charme était unique sans distinguer le marché hétérosexuel, du marché homosexuel. Là encore ça se discute à mon sens. Il est difficilement démontrable qu’il y a eu un détournement de clientèle et un préjudice commercial. Reste qu’il y a bien un comportement opportuniste de la défenderesse mais qui était déjà largement punie par la contrefaçon.
Bilan
Vous l’aurez compris , je préfère mon ancienne jurisprudence « Sexy avenue » de 2005. Pour tout vous dire, je crois que je ne vais pas citer cette affaire comme exemple de reconnaissance de l’originalité d’un site internet dans son ensemble. Par contre, la position du singe, ça c’est original !
Gérald SADDE – Avocat acrobate
