Google « Adwords » : mode d’emploi du droit communautaire par la CJCE

V. Yakobchuk

Je vais donc me plier de mauvaise grâce à l’exercice à la mode du moment : le commentaire de la décision de la Cour de Justice de l’Union Européenne du 23 mars 2010 impliquant Google et ses « ADWORDS ». Non que le sujet soit inintéressant, mais je m’attendais à la solution. Et puis tout le monde a écrit dessus alors je vais devoir donner dans l’original, voire même le distrayant.  Au début, je pensais écrire en alexandrins mais cela s’est avéré peu pratique. J’ai finalement opté pour quelque chose d’encore plus fou : faire un plan qui reprenne plus ou moins la décision (hoooo le dingue absolu !!) et rédiger un article  particulièrement long afin d’endormir le lecteur. Sur ce dernier point ce n’est pas compliqué car la décision est dense et donc pleine d’enseignements en théorie.

Car ce qu’il y a d’appréciable avec les décisions de la CJCE c’est que tout y est expliqué clairement et qu’ils ne sont pas avares en écriture. On sent qu’il y a de l’argent . Vous avez droit au résumé des sources de droit communautaire qui vont être utilisées et à un beau résumé des faits. Du coup, ne considérant pas mes lecteurs comme des babouins et étant particulièrement soucieux d’économiser mon énergie en ce week-end pascal je vous propose de reprendre les termes de la Cour autant que possible  dans un premiers temps : morceaux choisis !

I – De mon extrême fainéantise à relater les faits

Aussi, pour les lecteurs qui n’ont pas suivi, petit rappel des épisodes précédents : « Google exploite un moteur de recherche sur Internet. Lorsqu’un internaute effectue une recherche à partir d’un ou de plusieurs mots, le moteur de recherche va afficher les sites qui paraissent le mieux correspondre à ces mots par ordre décroissant de pertinence. Il s’agit des résultats dits «naturels» de la recherche. Par ailleurs, Google propose un service de référencement payant dénommé «AdWords». Ce service permet à tout opérateur économique, moyennant la sélection d’un ou de plusieurs mots clés, de faire apparaître, en cas de concordance entre ce ou ces mots et celui ou ceux contenus dans la requête adressée par un internaute au moteur de recherche, un lien promotionnel vers son site. Ce lien promotionnel apparaît dans la rubrique «liens commerciaux», qui est affichée soit en partie droite de l’écran, à droite des résultats naturels, soit en partie supérieure de l’écran, au-dessus desdits résultats. Ledit lien promotionnel est accompagné d’un bref message commercial. Ensemble, ce lien et ce message constituent l’annonce affichée dans la rubrique susvisée. Une rémunération du service de référencement est due par l’annonceur pour chaque clic sur le lien promotionnel. Cette rémunération est calculée en  fonction, notamment, du «prix maximal par clic» que l’annonceur a, lors de la conclusion du contrat de service de référencement avec Google, déclaré être prêt à payer, ainsi que du nombre de clics sur ledit lien par les internautes. Plusieurs annonceurs peuvent sélectionner le même mot clé. L’ordre d’affichage de leurs liens promotionnels est alors déterminé, notamment, en fonction du prix maximal par clic, du nombre de clics antérieurs sur lesdits liens, ainsi que de la qualité de l’annonce telle qu’évaluée par Google. L’annonceur peut à tout moment améliorer sa place dans l’ordre d’affichage en fixant un prix maximal par clic plus élevé ou en essayant d’améliorer la qualité de son annonce. Google a mis au point un processus automatisé pour permettre la sélection de mots clés et la création d’annonces. Les annonceurs sélectionnent les mots clés, rédigent le message commercial et insèrent le lien vers leur site « .

On fait difficilement plus clair pour expliquer ce qu’est le système des ADWORDS. Maintenant pourquoi cette affaire arrive devant la CJUE ? Il y a en réalité plusieurs dossiers différents qui sont arrivés devant la Cour de Cassation française pour la même question juridique mais l’affaire qui a fait le plus de bruit est celle de VUITON :

« Vuitton, qui commercialise notamment des sacs de luxe et d’autres produits de maroquinerie, est titulaire de la marque  communautaire «Vuitton» et des marques nationales françaises «Louis Vuitton» et «LV». Il est constant que ces marques sont renommées. Au début de l’année 2003, Vuitton a fait constater que, lors de l’utilisation du moteur de recherche de Google, la saisie par les internautes des termes constituant ses marques faisait apparaître, dans la rubrique «liens commerciaux», des liens vers des sites proposant des imitations de produits de Vuitton. Il a également été établi que Google offrait aux annonceurs la possibilité de sélectionner non seulement des mots clés correspondant aux marques de Vuitton, mais aussi ces mots clés associés à des expressions évoquant l’imitation, telles que «imitation» et «copie». Vuitton a assigné Google afin de voir constater, notamment, que celle-ci avait porté atteinte à ses marques. Google a été condamnée pour contrefaçon des marques de Vuitton par jugement du 4 février 2005 du tribunal de grande instance de Paris puis, en appel, par arrêt du 28 juin 2006 de la cour d’appel de Paris. Elle a formé un pourvoi en cassation contre ce dernier arrêt. »

Dans ces conditions, la Cour de cassation a décidé de surseoir à statuer et de poser à la CJUE des questions préjudicielles c’est-à-dire des questions permettant aux magistrats français de comprendre comment interpréter  les directives communautaires. En résumé, la Cour de cassation a interrogé la CJUE sur le fait de savoir si le service offert par Google constituait une atteinte à la marque que le titulaire pouvait interdire, d’autant qu’il s’agit de marques notoires; et si Google devait être considéré comme un hébergeur au sens du droit communautaire, bénéficiant à ce titre d’un régime de responsabilité adapté. Vaste programme! Voyons dans le détail le résultat.

II – Sur l’emploi de mots clés correspondant à des marques d’autrui dans le cadre d’un service de référencement sur Internet

La Cour analyse en détail si le fait, pour un prestataire (Google) de proposer un référencement à ses clients utilisant comme mot clé, les marques de tiers (souvent concurrents), constitue ou non une contrefaçon au sens du droit européen (5 de la directive 89/104 et 9 du règlement n° 40/94). La Cour va reprendre les différents faits pouvant être constitutifs de contrefaçon au sens du droit communautaire : usage de la marque dans la vie des affaires, usage de la marque pour des produits ou services, usage susceptible de porter atteinte aux fonctions de la marque

1/ Usage de la marque dans la vie des affaires

Pour votre compréhension, le client de Google, lui, est considéré comme un annonceur (celui qui bénéficie de la promotion pour son compte) et pour la Cour, son cas ne fait pas de doute : il y a bien contrefaçon lorsqu’il utilise comme mot clé la marque d’un tiers.

Par contre, le cas de Google, en sa position de prestataire est plus complexe, car il ne fait que proposer un service et cette contrefaçon ne lui bénéficie pas directement.  Néanmoins,  lorsque l’avocat général avait rendu ses conclusions il y a quelques mois, je m’étais déjà interrogé sur l’aspect troublant de l’avantage économique indirect qu’a Google à proposer des mots-clé qui soient des marques déposées.  L’intérêt semble évident pour la firme car certaines marques notoires sont des emblèmes de certains types de produits. Dés lors réserver cette marque revient à réserver un mot clé générateur d’un important trafic. Deux conséquences : 1/ les annonceurs se battent pour l’avoir et font grimper le prix (car tout cela fonctionne sur un mode d’enchère) et 2/  le trafic important garantie à Google un taux de clics tout aussi important.  Les marques ainsi réservées sont donc clairement instrumentalisées par Google.

Sur cet argument la Cour répond que :  « s’il ressort bien de ces éléments que le prestataire du service de référencement opère «dans la vie des affaires» lorsqu’il permet aux annonceurs de sélectionner des signes identiques à des marques en tant que mots clés, stocke ces signes et affiche les annonces de ses clients à partir de ceux-ci, il n’en découle pas pour autant que ce prestataire fasse lui-même un «usage» de ces signes au sens des articles 5 de la directive 89/104 et 9 du règlement n° 40/94. »

Très bien, donc, dés lors qu’il n’y a pas usage le prestataire qu’est Google doit être mis hors de cause ? Je soutiens volontiers que le fait de proposer  la marque au sein d’une liste de mots-clés devant servir au référencement pourrait être qualifié d’ « usage » de la marque. En effet chaque mot-clé peut être perçu comme un produit à part entière qui est valorisé par Google d’autant plus lorsqu’il s’agit d’une marque. Google fait, à mon sens, un usage de la marque dès lors que son service est commercial et que la marque devient l’objet même de son service. Bien entendu,  un tel raisonnement doit avoir des limites car les prestataires de réservation de noms de domaines seraient vite concernés. Mais pour ces derniers, la neutralité semble beaucoup plus évidente. Leur intérêt à vendre un nom de domaine lambda ou  un nom de domaine qui se trouve être une marque, est le même.

Citation : « À cet égard, il suffit de relever que l’usage d’un signe identique ou similaire à la marque du titulaire par un tiers implique, à tout le moins, que ce dernier fasse une utilisation du signe dans le cadre de sa propre communication commerciale. » Si l’ « usage » doit se limiter au fait que Google nomme son service « VuittonWords « ,  il ne sert à rien d’avoir une marque notoire si vous voulez mon avis. Et la Cour confirme d’ailleurs expressément que le fait que la marque soit notoire ou non est indifférent car seul le fait qu’il y ait ou non « usage » compte, la notoriété n’intervenant qu’ensuite dans l’analyse.

La Cour ajoute : « le fait de créer les conditions techniques nécessaires pour l’usage d’un signe et d’être rémunéré pour ce service, ne signifie pas que celui qui rend ce service fasse lui-même un usage dudit signe.« 

Donc nous y voilà. Mon argumentation je peux la ranger, la Cour l’écarte explicitement, enfin pas tout à fait car la Cour nous dit que cette pratique doit être alors étudiée sous l’angle d’autres textes que ceux propres la à la contrefaçon. Elle vise par là les textes concernant la responsabilité des hébergeurs étudiés infra. Mais surtout, une telle rédaction pouvait encore laisser espérer une argumentation intéressante dans la partie de la décision à venir concernant l’usage de la marque pour des produits ou services.

2/ Usage de la marque pour des produits ou services

Que nenni ! Rien ! Niet ! Peau de balle ! Alors que dans la partie précédente la Cour distingue clairement le cas de Google de celui de ses annonceurs, cette fois la Cour nous parle exclusivement du cas de l’annonceur. L’idée même d’analyser l’utilisation des marques par Google pour désigner ses propres services est totalement abandonnée. Certes, je ne dis pas que l’idée que je vais exposer  n’est pas tordue, mais c’est une interprétation de la directive et, comme la Cour le relève elle-même, ne pas interpréter serait méconnaitre « la circonstance que celle-ci a été rédigée avant la pleine apparition du commerce électronique et des publicités développées dans ce cadre. » Après tout, vous aussi vous sentez qu’il y a quelque chose d’anormal dans cette apropriation indirecte de la marque en tant que mot-clé par Google. La fonction de référencement sur internet apparaît comme l’accessoire naturel et indispensable de la marque  dans notre société actuelle. Il semble aberrant que le titulaire de la marque ne dispose pas d’une telle maîtrise.

Car le fond du problème est bien là. On constate que la cour parvient assez aisément à démontrer que l’usage d’une marque comme mot clé par un annonceur est un « usage » anormal de la marque même en l’absence de reproduction directe de celle-ci : « l’usage «pour des produits ou des services». En effet, ainsi que la Cour l’a déjà jugé, un tel usage existe en tout état de cause lorsque le tiers utilise le signe identique à la marque de telle façon qu’il s’établit un lien entre ledit signe et les produits commercialisés ou les services fournis par le tiers (arrêt Céline, précité, point 23, et ordonnance UDV North America, précitée, point 47). » Mais la Cour semble démunie face à cette exploitation inattendue de la marque. La faute en revient peut-être à une rédaction trop peu évolutive et accueillante.

La solution consisterait simplement à considérer qu’en vendant aux annonceurs un service portant sur des marques, et alors que la finalité est qualifiée d’usage des marques par la CJUE, Google concède en réalité des droits sur les marques et se comporte comme le ferait leur titulaire. Ce faisant,  Google ne contrefait pas directement les marques, mais bénéficie de retombées financières issues des marques qui devraient bénéficier à leur titulaire. Car il me semble que c’est plus  la marque en tant que bien qui est atteinte que les fonctions qu’elle remplit.

3/ Usage susceptible de porter atteinte aux fonctions de la marque

« Parmi ces fonctions figurent non seulement la fonction essentielle de la marque qui est de garantir aux consommateurs la provenance du produit ou du service (ci-après la «fonction d’indication d’origine»), mais également les autres fonctions de celle-ci, comme notamment celle consistant à garantir la qualité de ce produit ou de ce service, ou celles de communication, d’investissement ou de publicité (arrêt L’Oréal e.a., précité, point 58) ».

Et là encore, du fait de la rédaction de la question préjudicielle, seul le cas de l’annonceur est étudié. La réponse me semble assez logique à savoir que la fonction d’identification de l’origine du produit que revêt la marque se trouve heurtée dans le cas où le service de référencement engendre une publicité au bénéfice de l’annonceur « ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute moyen de savoir si les produits ou les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers; »

En résumé,  il s’agit de vérifier s’il y a risque de confusion ou non généré par l’usage du service de référencement. L’analyse du risque de confusion est une question classique en droit des marques mais qui se trouve ici déplacée sur le terrain des conséquences de l’usage de la marque en tant que mot clé dans le cadre d’un service de référencement.

III - Sur le bénéfice par Google du statut d’hébergeur au sens de la directive  2000/31

Comme vous le savez peut-être, le régime de responsabilité des hébergeurs est souvent recherché en droit français (qui découle de la directive 2000/31)  car il est protecteur de celui qui en bénéficie en comparaison du statut d’éditeur notamment. L’une des questions préjudicielles portait spécifiquement sur ce point de savoir si un acteur tel que Google devait se voir appliquer ce statut. Mais se voir appliquer ce régime, signifie surtout que responsabilité il y a. Or, les magistrats français ont souvent estimé que Google avait un rôle actif dans le choix des mots clés par l’annonceur. En effet, Google propose des listes de mots-clés qui à une certaine époque (plus en théorie maintenant) proposait des marques ou nom de société en mot-clé. Forts de ce constat, les magistrats ont pu estimer que Google, ce faisant, dépassait le simple rôle passif d’un hébergeur et condamner celui-ci au titre de son implication dans la contrefaçon de marque qui en avait résulté.

La CJUE  ne tranche pas ce point,  mais va simplement confirmer que la directive 2000/31 s’applique à Google en tant que fournisseur d’un « service de la société de l’information« . Pour le reste,  la Cour confirme à mon sens le mécanisme utilisé par les juges français en affirmant qu’il leur revient à eux seuls d’apprécier le rôle actif ou passif de Google dans le cadre de son service. Le rôle actif est aussi défini comme celui qui a pour conséquence que Google ne saurait ignorer qu’il y atteinte aux intérêts d’un tiers.

Mais la Cour exclut clairement certains critères comme étant des indices de l’intervention du rôle actif de Google. Ainsi ne rend pas Google responsable le seul fait :

-  que le service de référencement soit payant,

- que Google fixe les modalités de rémunération,

- que Google donne des renseignements d’ordre général à ses clients

- qu’il y ait concordance entre le mot-clé sélectionné et le terme de recherche introduit par un internaute.

En revanche la Cour précise qu’est pertinent l’examen du « rôle joué par Google dans la rédaction du message commercial accompagnant le lien promotionnel ou dans l’établissement ou la sélection des mots clés. » Donc nous en revenons au raisonnement de nos magistrats nationaux : Google se « mouille » quand il apporte un service à valeur ajoutée dans le cadre de son service. Car qui dit « conseil » dit conscience du fait préjudiciable.

IV – Bilan

Très concrètement,  Google reste donc responsable, si son rôle, dans le fait préjudiciable, a été actif et non passif car automatisé (au travers de son système). Et bien entendu, classiquement, Google reste totalement responsable si ses services ne réagissent pas promptement au signalement d’un fait préjudiciable.

Au final la Cour n’aura fait qu’affirmer que Google ne peut pas être inquiété sur le terrain de l’ « usage » de la marque dans le cadre de son offre de référencement. Sa responsabilité en tant qu’intermédiaire technique reste inchangée et à l’appréciation des magistrats même si la CJUE semble avoir rappelé quelques fondamentaux. Je reste convaincu que le fait de proposer une marque en tant que mot-clé dans le cadre d’un service de référencement porte atteinte aux droits qu’a le titulaire de cette marque de maîtriser l’usage qui en est fait, même dans les obscurs rouages de mécanique Google. D’ailleurs, très clairement, rien n’empêchera les Tribunaux français  de  sanctionner Google sur un fondement juridique plus souple que la contrefaçon, s’ils estiment qu’il y a dommage. Je pense notamment au parasitisme.

Mais cette solution semble être celle de la facilité. En effet, on reconnaît aux marques notoires un pouvoir attractif comme il en est en physique de tout objet massif.  Or cette attraction a bien lieu au profit de Google lorsque les annonceurs choisissent leurs mots-clés.  Dès lors, la simple reproduction de la marque dans le formulaire de choix des mots clés, devrait être considérée comme un Usage de la marque, à tout le moins concernant une marque notoire, car c’est bien son pouvoir attractif que Google va utiliser à son seul profit. Le fait que les annonceurs en tirent un profit dans un second temps est un motif inopérant car dans un plan temporel différent.

Tout revient donc entre les mains des magistrats français et les choses ne sont pas forcément plus simples qu’avant la réponse de la CJUE. Il leur faudra aussi faire avec l’affirmation de l’indifférence du critère financier en matière de responsabilité de l’hébergeur alors même que la Cour de cassation vient d’affirmer l’inverse en janvier dernier. Sincèrement je ne voudrais pas être à la place des magistrats… Non je plaisante j’adorerais être à leur place !!!

Gérald SADDE – Avocat marathonien du billet

Merci à Me Olivier MOUSSA, relecteur attentif du fond comme de la forme !